私募股权投资与非法集资的界限

（一）私募股权投资基金的概念

私募股权投资（Private Equity Fund，简称PE），一般而言，是指以非公开募集的方式向特定对象汇聚资本后投资于未上市公司或上市公司非公开交易股权而产生权益的资金运作方式。尽管目前在规范性的法律文件中并未给出明确的定义，《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第二条中规定的“在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金”，是对投资于买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及其他等所有标的的私募基金的总称，并未对私募股权投资基金的内涵和外延单独作限定。但我国《证券投资基金法》（以下称《基金法》）及《暂行办法》中均对私募和公募作了较为清晰的划分，最为主要的判断标准即为募资方式是否为公开方式。

新修订的《基金法》中，明确提出了“非公开募集”的概念，要求私募基金应向合格投资者募集资金，合格投资者累计不得超过200人；并规定“合格投资者指的是达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人”。随后出台的《暂行办法》中进一步明确了合格投资者需满足的具体标准，同时明确规定了募资方式为不得向合格投资者之外的对象募资，也不得通过公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介；且不得承诺保底收益。

（二）非法集资的概念

非法集资一词最早见于1993年国务院《批转中国人民银行关于集中信贷资金保证当前经济发展重点需要意见的通知》 文件中。1996年最高人民法院在《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》首次直接明确非法集资的概念：“非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。” 1999年中国人民银行在《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银法[1999]41号）中给出了更为详细的定义：“非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”

根据非法集资的定义及司法解释，非法集资的构成要件主要包括以下五个方面：

1、集资方法的非法性。未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式。

2、集资对象的不特定。向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

3、集资手段的公开性。通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。

4、承诺给予回报。承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

5、以合法形式掩盖非法目的。在集资诈骗罪中，还要求行为人主观上有非法占有的目的。

然而作为一项社会影响较为恶劣的违法犯罪活动，我国现行《刑法》中却并未设置非法集资这一具体罪名。根据最高人民法院2010年11月22日颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法集资根据行为特点的不同分别对应6个具体罪名：1、非法吸收公众存款罪，2、集资诈骗罪，3、擅自发行股票、公司、企业债券罪，4、欺诈发行股票、债券罪，5、非法经营罪，6、虚假广告罪。实践中私募股权投资涉嫌非法集资所涉罪名较多的是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

（三）私募股权基金与非法集资的界限

近来私募股权投资行业日趋活跃，参与人数和资金量不断增多，募资和投资规模也屡创新高。但由于私募股权投资行业不设行政审批，对于纯民事性的行为也不进行过多干涉和监管，一方面为合法的私募股权投资基金的自由发展创造了空间，但另一方面以私募股权基金为形式行非法集资实质的投机行为也有了可乘之机。

从私募股权投资基金和非法集资的特点上来看：1、私募股权投资基金应严格按照法律要求非公开募集，那么任何形式的变相公开募集，即符合了非法集资的募资方法的非法性和募资手段的公开性这三个特征；2、私募股权投资基金有严格的人数限制，一旦超过法律所规定的限制性人数，即符合了非法集资的募资对象不特定性的特征；3、私募股权投资基金要求在资金募集时不得承诺本金不受损失或者承诺最低收益，一旦出现承诺保底收益的情形，即符合了非法集资承诺给予回报的特征；4、私募股权投资基金在突破了上述限制性条件的情况下，往往会采取以“假借贷”代替“真股权”的投资方式，以种种掩人耳目的手段掩盖股权未发生转移而仅存在资金往来的实质，以后来的投资者投入的本金填补先前的投资者应得的利息，尝试以合法形式掩盖非法目的，将私募股权投资的形式演化为非法集资，引发重大的市场风险和隐患。

由此可见，私募股权投资基金与非法集资仅一线之隔，一旦突破法律的有关规定，则很有可能构成非法集资。合法私募股权投资行为是法律所允许和鼓励的行为，受到法律的保护和适度监管，最大限度的发挥其融资功能，解决中小企业以及高新技术企业在初创期和成长期中的融资难题；而非法集资是法律所禁止的行为，其向不特定的社会公众募资，募集过程不透明不规范，资金流向不明，风险极大，社会影响极坏。湖南私募股权投资基金.